131.04. Grup İçi Borçlanmalarının Hukuki Durumu

TCK’nın “Tefecilik” başlıklı 241. maddesine göre; “Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.”

Mülga 90 Sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinde tüzel kişilerin doğrudan veya ortak veya iştirakleri vasıtasıyla dolaylı olarak ortaklık ilişkisi içinde bulundukları diğer tüzel kişilere ödünç para vermeleri tefecilik kapsamında değerlendirilmemekteydi. Ancak söz konusu karar 6361 sayılı kanun ile yürürlükten kaldırılmış ve yeniden düzenlenmiştir.

TCK uygulaması açısından borç verme işleminin bir defa yapılması ya da süreklilik arz etmesinin (Sistematik bir şekilde yapılmasının) bir önemi bulunmamaktadır. Bir defa yapılan işlemlerinde tefecilik kapsamında değerlendirildiği anlaşılmaktadır. Kazanç elde edilmesi amacına yönelik olması tefecilik açısından yeterli görülmektedir.

Diğer taraftan aşağıda belirtilen bazı kanunlarda; borç verilmesi, sınırlandırılması ve faiz istenmesine ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. Bunlar;

• 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 386-388. maddelerinde; ödünç para verilebileceği, ticari olan ödünç işlemlerinde sözleşmede öngörülmese bile; ticari olmayan ödünç işlemlerinde ise sözleşmede öngörülmesi halinde faiz istenebileceğine ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır.
• 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 358. maddesinde; Pay sahiplerinin, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamayacağı ifade edilmiştir.
• 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 12. maddesine göre; Kurumların, ortaklarından veya ortaklarla ilişkili olan kişilerden doğrudan veya dolaylı olarak temin ederek işletmede kullandıkları borçların, hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin üç katını aşan kısmı, ilgili hesap dönemi için örtülü sermaye sayılır.
• 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 13. maddesine göre; Kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel üzerinden ödünç para alır veya verirse, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır.
• 2008-32/34 Sayılı Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ’in 11/12. maddesinde; Türkiye’de yerleşik kişilerin yurt dışında pay sahibi olduğu ortaklıklara, yurt dışındaki ana şirkete ve grup şirketlerine (Yurt dışı grup şirketlerine) döviz veya Türk Lirası kredi açabilecekleri belirtilmiştir.
• TCMB tarafından yayımlanan 02.05.2018 tarihli sermaye hareketleri genelgesinin 38/2. maddesinde ise; grup içi borçlanmalarda, borçlandırmanın ve takibinin TL cinsinden yapılması kaydıyla, bedelin döviz cinsinden karşılığının transferine cevaz verilmektedir.

Buna göre, grup şirketlerinin kendi aralarındaki ödünç para verme işlemlerinin;

• Yukarıda belirtilen yasal düzenlemelere göre borç verilmesinin mümkün olması,
• Kazanç gayesi gütmekten ziyade Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 13. maddesindeki zorunluluk nedeniyle faiz hesaplanması,
• Borç verme işleminin grup içi finansman ihtiyacının karşılanmasına yönelik olması,

nedeniyle TCK’nın 241. maddesindeki tefecilik suçu kapsamına girmeyeceği şeklinde değerlendirmekteyiz. Grup şirketleri nezdinde yapılan vergi incelemelerinde de konu bu şekilde değerlendirmekte, vergisel açıdan eleştirilmekte ancak tefecilik suçu kapsamına dâhil edilmemektedir.

Ancak olası bir cezai işlemle karşılaşmamak adına grup içi gereksiz borçlanma işlemlerinden kaçınılmasını ve grup dışı gerçek veya tüzel kişilere borç verilmemesini önermekteyiz.